從無罪案例看開設賭場罪證據認定及辯護點（二）

刑事律師陳桂雄

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北京市盈科（廣州）律師事務所 律師

開設賭場罪的犯罪構成要件以及「開設賭場」行為的認定、立案入罪標準、涉案人數賭資的認定、共同犯罪的認定和不構成犯罪情形，廣州刑事辯護律師陳桂雄律師之前已結合司法解釋等相關規定，在《開設賭場罪最新罪名認定及無罪辯護切入點》一文中已進行了詳細的闡述。為了更好的了解司法實踐中是如何對開設賭場罪進行認定，從而為更加有效的進行刑事案件辯護，廣州刑事律師陳桂雄律師檢索整理了近百起開設賭場罪無罪釋放的案例，通過對不起訴決定書出罪的理由進行歸納，梳理出了部分較為典型的無罪案例及認定理由。本篇主要分享不起書中認定開設賭場共同犯罪證據認定方面的案例。

1、簡單的維修行為屬於一般性、常識性的工作，且未領取高額工資，無法認定是為賭場提供技術支持提供幫助行為。【饒廣檢一部刑不訴〔2021〕1號】

【公安機關指控】

徐某某（已判刑）租用大轉盤一棟房子開設英雄動漫城，並擺放了六台打魚機供他人賭博，起初由徐某某管理，後徐某某為了在家照顧丈夫，就聘請呂某甲管理動漫城,月工資3000元,呂某甲負責動漫城的日常管理、收支結算、機器按鈕損壞的維修、員工工資發放。

【不起訴理由】

首先，技術是一種系統的專門知識或者服務。技術支持應該由具有專門知識和技能的專業人員，比如技術員、工程師才能提供。呂某甲一無專業知識，二未經專業培訓，不具備賭博機方面的專業知識和技能，只是換一換賭博機的按鈕、接個線頭，做的都是一般性、常識性的工作，而賭博機發生大的故障時，都是由徐某某維修，或者聘請專業人員維修。因司法解釋對提供技術支持沒有作出明確具體的界定，故呂某甲的行為是否符合司法解釋規定的為賭場提供技術支持，無法作出判斷。

其次，呂某甲受僱參與賭場經營管理，沒有分成，所領取的工資與城鎮居民人均可支配收入基本持平，不存在分成或者領取高額固定工資的情形。

綜上，呂某甲明知他人利用賭博機開設賭場而為他人提供技術支持的證據不足，不符合起訴條件

2、沒有證據證實有為該賭場接送賭客的行為。

①【穗增檢訴刑不訴(2018)130號】

【公安機關指控】

劉某某（在逃）在石灘鎮沙莊附近一帶組織和經營賭場，被不起訴人李某甲為賭場內專職接送賭客的司機，從賭場漁頭盈利中獲取工資報牟利。專職司機天從賭場漁頭盈利中獲取500元的報酬，其他工作人員每天獲取300元的工資報酬，除去以上支出外，剩餘漁頭盈利由各股東瓜分。

【不起訴理由】

此案抓獲的賭場工作人員和參賭人員均不能指證被不起訴人李某甲有為該賭場接送賭客的行為，現有證據難以認定李某甲構成開設賭場的共犯。

②【象檢刑不訴〔2021〕85號】

【公安機關指控】

林某某（已判決）在東陳南盤村水庫邊山上等地開設賭場供賭博人以「賭牌九」的形式進行賭博，期間其聯繫鮑某某（已判決）在賭場內幫其抽取莊風，鮑某某從中共收取好處費1500元左右；安排被不起訴人鄭某甲和鄭某乙、吳某（均另行處理）等人開車帶班接送賭博人，被不起訴人鄭某甲從中獲取2000元左右好處費，鄭某乙從中獲取7000元左右好處費，吳某從中共獲取12000元左右好處費；並且安排王某某（已判決）等人為其賭場放哨望風。

【不起訴理由】

現有證據難以認定被不起訴人鄭某甲有專門幫助賭場接送賭博人的行為，更難以認定其具體參與時間、非法獲利情況以及參與期間的賭場抽頭獲利情況。

3、僅有下線指認，本人拒不供認，又無其他證據相互印證，不能形成完整證據鏈證實在開設賭場罪中擔任代理的行為。【興檢一部刑不訴〔2021〕Z1號】

【公安機關指控】

被不起訴人陳某甲從上線人員肖某某、王某某手中獲得該「時時彩」外圍碼網絡賭博代理賬號rr***後，發展陳某乙為下線會員並接受投注約36萬元。

【不起訴理由】

目前在案證據只有下線陳某乙指認從被不起訴人陳某甲處拿來賭博網站會員賬號參賭，但被不起訴人陳某甲否認，且無其他書證、電子證據轉賬記錄等印證，不能形成證據鏈，無法證實被不起訴人陳某甲為賭博網站擔任代理並接受投注，不符合起訴條件。

4、無法證實賭博行為發生在合夥期間，現在有證據不足以證實有合夥開設賭場和分紅的事實。【耒檢公訴刑不訴〔2021〕2號】

【公安機關指控】

胡某某（因本案已提起公訴）將某酒店二樓裝修成茶樓，夥同被不起訴人李某甲和劉某甲（另案處理）三人合夥經營茶樓，組織人員來茶樓包廂賭博非法獲利。

胡某某負責具體管理茶樓日常事務，或自己或安排服務員從中收取包廂費，每月從茶樓非法收入中先扣3000元租金給胡某某，並商定在包廂「賭三公」一天收取1000元至2000元的包廂費。後被不起訴人李某甲與胡某某在茶樓「賭三公」時兩人發生矛盾，李某甲便和劉某甲退出了茶樓的合夥經營。胡某某與李某甲、劉某甲合夥期間每人非法獲利約15000元。

後胡某某獨自經營該茶樓，多次組織伍某某等人以「賭三公」的形式賭博，並安排劉某已（因本案已提起公訴）等人員「放數」、抽取「水錢」。

【不起訴理由】

目前無相互印證的證據證明三人合夥期間茶樓的具體賭博行為，胡某某對於李某甲與其賭博輸錢的事實予以否認，沒有證據印證李某甲因與胡某某賭博輸了錢而導致雙方合夥終止。而胡某某、劉某已承認且有劉某乙、劉某丙、劉某戊、伍某某、王某某、劉某丁的證言證明的在茶樓發生的賭博行為的時間則在合夥終止以後。

5、無法證實在賭博場頭持有股份或存在幫助行為。

①【台黃檢第一刑不訴〔2021〕150號】

【公安機關指控】

黃某某夥同被不起訴人鮑某甲、馬某某等人開設賭博形式為「六命」的賭博場頭，僱傭鮑某乙、鮑某丙、項某某（均已判）在該賭博場頭幫忙，由鮑某丁（已判）在該賭博場頭放倒款，招攬多人參賭，並從中抽頭漁利共計人民幣60000餘元。鮑某甲拼股該賭博場頭7日以上，佔股10%，期間該賭博場頭抽頭獲利14000多元，其個人非法獲利1000多元。

【不起訴理由】

現在案證據僅能證實鮑某甲到過黃某某等人開設的賭博場頭，以及收取過黃某某給的少量金錢。但無法證實鮑某甲在該賭博場頭持有股份或存在幫助行為。

②【鄂紅檢一部刑不訴〔2021〕31號】

【公安機關指控】

2021年2月，被不起訴人盧某某、某某某夥同程文、胡萍（均已起訴）利用一台八人位電子賭博機（「打漁機」）為賭具開設賭場。其中，程文、胡萍分得該賭場四成的股份，盧某某佔四成股份，某某某佔兩成股份。賭場經營期間，辛偉（已起訴）在店內負責上下分、收錢、記賬等工作。該賭場共經營13天，共計非法獲利人民幣15.991萬元。經公安局治安大隊認定，該賭場所使用的「打魚機」具有賭博功能。

【不起訴理由】

認定盧某某、某某某參與賭場經營管理、提供直接幫助的證據不足，從而認定二人構成開設賭場罪共犯證據不足。

6、同案犯未到案，無法證實開設賭場的共同犯罪的事實。【鄂洪檢刑不訴〔2021〕1號】

【公安機關指控】

被不起訴人曾某某認為賭博賺錢快，夥同周某某（在逃）聚眾賭博，周某某負責組織「老爺」、參賭人員及在賭場內放高利貸的人，被不起訴人曾某某負責提供賭博場所，並安排彭某某為其出面負責賭博場上的一切事務，安排「龔某某」照顧參賭人員，安排方某某、萬某某負責接送參賭人員，安排胡某某開車跟着他在賭場外圍放哨，一般兩、三天組織一次賭博。

【不起訴理由】

被不起訴人曾某某有與他人共同開設賭場的犯罪嫌疑，但周某某、彭某某、萬某某、「龔某某」等均未到案，方某某雖然到案，但其表示不清楚被不起訴人曾某某開設賭場與參與賭博的事情。被不起訴人曾某某是否及如何同上述人員開設賭場、他們之間的組織、分工情況以及抽頭獲利情況都不清楚。

7、本人拒不供認，未找到放數下家指認，無法形成完整證據鏈證實構成開設賭場的共犯。【穗增檢訴刑不訴(2018)61號】

【公安機關指控】

犯罪嫌疑人全某某、謝某某、沈某某、被不起訴人龔某某被賭場老闆吳某某（在逃）聘請為賭場的工作人員，在賭場進行派牌抽水及放高利貸。該賭場以「三公」大吃小方式開賭。每天晚上23時開始至第二天凌晨2時結束，參賭的人員有外地人和本地村民三十多人，投注金額從100元起步不設上限，每天賭場抽水3萬多元。

【不起訴理由】

此案中被不起訴人龔某某一直不供認有在賭場放數的行為，有人指證其放數但沒有找到其放數的下家，現有證據難以認定龔某某構成開設賭場的共犯。

8、僅有本人供述，沒有其他證據相互印證，現有證據不足以認定轉賬行為即為構成開設賭場罪的兑換賭資行為。【瀏檢一部刑不訴〔2020〕114號】

【公安機關指控】

在榮某某等人開設賭場期間，被不起訴人張某某經常在該賭場「放點」以抽取水錢，其方式是賭客用微信(或支付寶)轉賬給被不起訴人張某某，張某某再支付現金給參與賭博的賭客，張某某從中抽取百分之一的水錢。

【不起訴理由】

被不起訴人張某某供述與其兑換現金的有四人，其中向微信名「*老」以及賭博公司的人未查明身份；「幸福、**」即證人金某某稱向張某某借錢並未用於賭博；「李**」即證人李某某包的妻子黃某某未到案。綜上，被不起訴人張某某向他人兑換現金的行為除了其本人的供述，沒有其他證據相互印證，現有證據不足以認定其行為構成開設賭場罪。

廣州刑事律師陳桂雄律師認為，從上述案例可以看出，儘管眾多案件中，公安機關都將涉案的嫌疑人抓獲並進行相應的指控，如幫助接送、幫忙收錢。但是，並非公安機關指控就最終會構成犯罪，在刑事案件辯護中，如果可以針對證據之間的是否存在矛盾、是否可以相互印證、是否可以排除合理懷疑等方面進行有效辯護，是足以推翻在案的指控的事實從而獲得無罪的結果或者至少能先取保候審。

編輯於 2021-07-22 09:57

開設賭場罪

刑事辯護

取保候審

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